Crime militar x crime comum: anotações sobre o apenamento

     1.  A individualização da pena:

O princípio constitucional de individualização da pena é garantia do cidadão, em geral, e do apenado, em particular, contra qualquer possível arbítrio no desempenho de atividade que tem por escopo a atribuição de sanção penal ao réu em processo criminal.

Inscrito no inciso XLVI do art. 5.º da Constituição Federal (a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: ...) perfaz-se em três fases, ou momentos, distintos: 1) a opção legislativa pela espécie de pena aplicável e o intervalo temporal, no caso de penas privativas de liberdade; 2) a atividade de aplicação da pena pelo juízo sentenciante, mediante observação de técnica legalmente estabelecida; 3) a execução da pena e fiscalização de seu cumprimento mediante observância das condições pessoais do apenado.

Todas as três etapas em que se desdobra referido princípio constitucional são passíveis de fiscalização e controle, que se há de exercer da maneira adequada à vista da própria Constituição Federal e legislação pertinente.

Ao legislador, na opção pela espécie e intervalo temporal de apenamento, exige-se se mantenha nos limites da proporcionalidade, princípio que deve permear o desempenho de toda a atividade de caráter público com base na Constituição Federal, como vem a ser o processo legislativo. Desdobra-se a proporcionalidade, especificamente nessa seara, nos imperativos de proibição de proteção insuficiente e proibição de excesso, ambas as situações encontrando fundamento principiológico na necessidade de garantia dos direitos fundamentais.  Ou seja, a opção legislativa quando da atividade de seleção e quantificação do intervalo de pena atribuível no preceito secundário do tipo penal encontra-se balizada por esses dois extremos, inerentes à noção de proporcionalidade e incidentes pelo fato mesmo da adoção, pela Constituição Federal, do aludido princípio.

Neste sentido lecionou o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 104410/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando se discutia a criminalização do porte de arma de fogo e sua instituição normativa como delito formal.

No entanto, o de que nos pretendemos ocupar mais de perto é justamente da atividade de aplicação da pena ao acusado pelo magistrado sentenciante, atividade essa estritamente regrada, para atendimento do que dispõe o já referido inciso XLVI do art. 5.º da Constituição Federal.

2.      A atividade de aplicação da pena: 

Para aplicação da pena ao acusado deve o julgador observar o art. 387 do Código de Processo Penal, que lhe impõe inicialmente elencar as circunstâncias atenuantes e agravantes reconhecidas no corpo da decisão e a seguir pautar-se pelos critérios estabelecidos nos arts. 59 e 60 do Código Penal.

Na seara militar, o art. 440 estipula igualmente ao órgão julgador o procedimento a ser adotado, impondo-lhe que, prolatando sentença condenatória, mencione “as circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na fixação da pena, tendo em vista obrigatoriamente o disposto no art. 69 e seus parágrafos do Código Penal Militar”, sendo certo não haver no diploma castrense dispositivo equivalente ao art. 60 do Código de Processo Penal, eis que a pena de multa não está prevista no art. 55 do Código Penal Militar.

Uma vez que em ambos os códigos penais vigentes no Brasil, o comum e o militar, estão previstas penas privativas de liberdade, e uma vez que o Código Penal Militar tipifica condutas não exclusivamente passíveis de serem praticadas por militares no exercício da função (crimes militares impróprios), é interessante investigar se ambos os diplomas (por seus dispositivos respectivos) estabelecem critérios de análise semelhantes – ou, em última hipótese, que permitam chegar a conclusão semelhante - no caso de um mesmo delito praticado por um cidadão comum e um militar em serviço.

Registre-se que não se ignora toda a construção teórica referente aos delitos funcionais, o maior grau de exigência sobre a conduta do agente público no desempenho de suas funções legais e outras considerações de cunho propriamente penal e até administrativo; no entanto, de se recordar que “o fato de o policial não estar em serviço não significa liberdade para praticar atos contrários à ética, aos valores militares e ao bom nome da Corporação”, como decidido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no julgamento da Apelação Cível n.º 024050264803, relator o desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Ou seja, o seu proceder, o norte ético de seu comportamento como um todo, não depende do fato de estar ou não em serviço.

3.      A primeira fase da atividade de aplicação da pena – a análise das circunstâncias judiciais:

Como se sabe, a individualização da pena, pelo cálculo do quantum aplicável, é operação que se desdobra em três fases, sendo a primeira a fixação da pena-base. A propósito, dispõe o art. 77 do Código Penal Militar: “A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importa o aumento ou diminuição”.

Ora, estando a operação de cálculo da pena-base condicionada à análise das circunstâncias judicias elencadas nos dispositivos respectivos (art. 59 do Código Penal, art. 69 do Código Penal Militar), é útil proceder-se a uma comparação entre ambos, listando e tentando, ainda que brevemente, estabelecer uma correlação entre cada uma das tais circunstâncias judicias.

Dispõe o caput do art. 59 do Código Penal:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

E o art. 69 do Código Penal Militar:

Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

É fato que, ao se cogitar do apenamento, interessa-nos a pessoa do agente e a conduta por ele praticada. Quanto àquele, deverá ter apreendidas pelo julgador, o máximo que lhe permitam as informações dos autos, as suas características pessoais. Já com relação à conduta, interessam as circunstâncias adjacentes à prática do ato incriminado. Não por outro motivo é que em comentário ao dispositivo do Código castrense, lembra ROSSETO que a exegese da norma revela haver, na verdade, duas circunstâncias judiciais a serem sopesadas, a gravidade do delito e a personalidade do réu (Código Penal Militar Comentado. São Paulo: RT. 2012, p.338). Depreende-se da redação do dispositivo que as demais circunstâncias servem como critérios mediante cujo exame se pode mensurar devidamente as duas, que servem de balizamento direto para a fixação do quantum da pena. 

Com relação às circunstâncias que dizem respeito à gravidade do crime, no Código Penal Militar temos a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes e as circunstâncias de tempo e lugar, todos critérios de caráter objetivo. No que diz respeito à personalidade do réu, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os antecedentes e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.  

Já com relação ao dispositivo da codificação comum, vêm em primeiro lugar as circunstâncias que dizem respeito ao agente, sendo elas a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade; em seguida, as que dizem respeito ao crime praticado: os motivos, as circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima.

Ora, com relação ao crime praticado, os motivos que determinam a atuação do agente trata-se de parâmetro comum a ambos os dispositivos; as circunstâncias em que a conduta é praticada, assim enunciada na codificação comum, desdobra-se na castrense em “meios empregados e modo de execução” e “circunstâncias de tempo e lugar” (indiferentes por si sós no caso do agente não militar); já as consequências do crime, assim enunciado na codificação comum, encontram na castrense uma explanação a modo de critério objetivo de mensuração, que é “a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano”.

A codificação comum lista também a circunstância do comportamento da vítima, que não está expressa no dispositivo castrense. Essa circunstância deve ser, no entanto, muitas vezes analisada como neutra, por conta de outras a serem consideradas nas fases subsequentes da operação de quantificação da sanção, sejam circunstâncias atenuantes e agravantes, sejam causas de diminuição e aumento de pena. Daí se pode concluir que a circunstância dos motivos do art. 69 do Código Penal Militar deve ser analisada de modo a englobar, também, o comportamento da vítima anterior à prática da conduta incriminada, quando e se for o caso. 

Com relação à personalidade do agente, a circunstância referente aos antecedentes é comum a ambas as codificações, resolvendo-se de maneira objetiva: constam ou não antecedentes, levando-se em consideração decisões judiciais trânsitas em julgado. Já a pesquisa da conduta social do agente, que importa no caso do apenado na Justiça comum, não é critério preponderante no caso do militar, cujo comportamento global deve ser, à partida, aceitável pelos critérios internos da Administração Militar - pena de, até mesmo, seu desligamento. A culpabilidade, critério expresso na codificação comum, tem sua contrapartida na “intensidade do dolo ou grau da culpa” da legislação castrense, não sendo possível, por razões de espaço, aprofundar o exame do ponto específico nesta sede.  

Da leitura superficial de ambos os dispositivos poder-se-ia concluir que a codificação comum estipula critérios mais vagos para a apreciação do ato delituoso em si, permitindo ao julgador comum uma maior margem de discricionariedade no exaurimento da primeira fase da aplicação da pena. No entanto, hodiernamente o controle da atividade de fixação da pena pelo primeiro grau é matéria conhecida de ofício pelos Tribunais. Sobretudo, exige-se (o que já resta pacificado na jurisprudência) a análise das circunstâncias judiciais utilizando-se de justificativas concretas extraídas dos autos, vedada a utilização de termos vagos e genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal. Ademais, não há valores numéricos predeterminados a cada circunstância judicial, não se tratando a quantificação do intervalo de pena na primeira fase de atividade matemática.     

Anote-se, por último, que a menção a personalidade do agente no dispositivo da codificação comum carece de maiores parâmetros que orientem a análise da circunstância. Sendo assim, desenvolveu-se a tese de que o tópico admitiria a consideração de teorias de cunho psicológico, e por este motivo o julgador careceria de maiores conhecimentos teóricos para mensurá-la negativamente. Tendo em conta o princípio de hermenêutica segundo o qual a lei não traz palavras inúteis, estamos em que o vocábulo não foi usado aí na sua acepção estritamente científica, ou seja, não se exigem conhecimentos científicos profundos na área psicológica para a análise da circunstância. Em sendo assim, a fixação de critério (s) objetivo (s) para análise e mensuração da circunstância, a exemplo da atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime, serviria para minimizar os debates quanto a este ponto.

4.      Conclusão:

A atividade de aplicação da pena desdobra-se em outras duas fases, balizadas pelos dispositivos legais dos Códigos respectivos, e que não foi intenção aqui abordar. Importa, sobretudo, que, à luz do princípio da publicidade, possam o destinatário da decisão, em primeiro lugar, e eventualmente o público em geral, igualmente percorrer o trajeto percorrido pelo julgador na fixação do quantum de reprimenda.

À discricionariedade regrada de que dispõe o julgador se debitam eventuais discordâncias das partes com o resultado da análise das circunstâncias judiciais. Como referido, não existem índices preestabelecidos para mensurar cada circunstância judicial; deve o julgador mover-se balizado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que permeiam a atividade judicante em geral.

O que se constata hoje em dia no segundo grau é um índice elevado de questionamento da análise das circunstâncias judiciais, todas as vezes que a pena base se afasta do mínimo legal estabelecido no preceito secundário do tipo. Ademais, em se tratando de matéria de ordem pública, o exame da metrificação da pena-base tem sido efetuado de ofício pelas instâncias recursais.

Partindo do fato de que um militar pode ser apenado com base em duas codificações distintas, o exame dos dispositivos penais respectivos não demonstra discrepâncias capazes de conduzir a resultados díspares durante a primeira fase da aplicação da reprimenda. Na consecução do resultado mais próximo possível da isonomia no caso de condutas idênticas previstas nos dois códigos penais, estamos em que a atenção se deve concentrar na atividade do legislador, de molde a exigir-se isonomia também na determinação do preceito secundário do tipo penal, independente de se tratar ou não de crime militar.                    

(publicado na Revista Direito Militar n.º 126, set/dez 2017)

O CULPADO E A LEI

Com o aumento incontrolado dos índices de criminalidade as pessoas se vêm a toda hora confrontadas pelo noticiário com “injustiças” cometidas em nome não se sabe de que princípios, o mais das vezes quando um elemento que confessa a prática de um crime é posto na rua em nome de algum formalismo processual.

Ora, como entender isso? Por que profissionais que só se ocupam de estudar as filigranas legais cometem erros capazes de invalidar toda uma investigação bem sucedida, contribuindo ainda mais para a sensação de impunidade que assalta a população?

Em primeiro lugar, devem as pessoas saber que o Estado Democrático de Direito é construído sobre o primado da lei, que deveria representar a vontade da maioria. Essa maioria legisla através de seus representantes eleitos e postos no Parlamento para isso. No entanto, o Estado Democrático de Direito dá vez a que as minorias, étnicas, sexuais, culturais, religiosas, econômicas, também se possam manifestar – os direitos fundamentais de última geração contemplam o direito à diversidade e ao pluralismo, pelo qual, por exemplo, uma minoria religiosa pode se organizar de molde a obter maioria numa Câmara Municipal e impor ou dispor festas religiosas de sua confissão à maioria.

O primado da lei, no tipo de sociedade democrática ocidental em que vivemos, é tão importante que toda Constituição Federal que o Brasil redige contempla um princípio que é uma conquista da civilização: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude da lei. Assim, não há mais coercitividade em ordens emanadas de barões, baronetes ou do Príncipe, nem mesmo na República (a nossa ainda mantém estes personagens, mas com outros nomes). A coercitividade vem, sim da lei. Só ela obriga.

Às vezes o problema são as leis locais, quando redigidas em desacordo com a lei maior, aquela que nos organiza como Estado de Direito. Por isto a Constituição reserva alguns assuntos nos quais somente a União, para continuarmos a tê-la, pode legislar. Se o Poder local se mete nestes assuntos, seja para o bem ou para o mal, atenta contra a ordem nacional. Neste caso pára-se tudo e faz-se uma verificação da conformidade daquela lei local com a lei maior. É o controle de constitucionalidade.

Agora o implicado em processo criminal que confesse a prática de um delito. Ora, se é réu confesso, para que se perder mais tempo com preciosismos processuais? O raciocínio, que muito enfrentei na sala de aula, me faz lembrar uma história do Velho Oeste americano: naquelas plagas o pior delito era o roubo de cavalos. Tendo sido capturado certo dia um facínora ladrão de cavalos num daqueles progressistas povoados, a turba revoltada já tinha em mãos a corda para enforcá-lo numa árvore da praça. Eis que surge, atirando para cima e detendo o justiçamento, o defensor da lei e da ordem, o homem da estrela de prata, vociferando-lhes na cara que o acusado tinha direito a um julgamento. Ao que o líder da “maioria” respondeu: - concordo, mas vamos julgar logo para que possamos enforcá-lo ainda antes do pôr do sol...

Em eras passadas a confissão era a Rainha das Provas, aquela que se buscava a todo custo, até para que o julgador fosse dormir convencido de ter praticado justiça. No regime do atual Processo Penal brasileiro a confissão tem valor relativo, sua validade deve ser aferida pelo Juiz em consonância com os demais elementos probatórios apurados no processo. É que vale no processo penal a verdade real, a forma como os fatos realmente aconteceram, ou tão próximo disso quanto humanamente possível verificar. E o acusado pode ter interesse em se auto-acusar - para proteger alguém ou para dificultar a continuação das investigações, por exemplo.

Então, se até mesmo a confissão deve ser corroborada por outros elementos, o que importa mesmo são as provas. É fato, e aqui a observância da lei deve ser rigorosa, porque a colheita de provas, das provas que serão usadas depois para decidir, é isso o que vai selar a sorte do acusado. Existem provas que são proibidas, existem provas que não têm validade. Mas geralmente o que impede o livre curso de provas no processo é o prazo legal para sua produção pelas partes. De tal maneira que, escoado o prazo, a parte perde a oportunidade de trazer a prova para os autos. É uma das conseqüências do Princípio da Igualdade de Armas no processo. Daí só mesmo o Juiz, se considerar aquela prova imprescindível para proferir sua decisão, poderá produzi-la, e em determinadas condições.

Porque é o Juiz quem preside à produção das provas. Para isso, a principal ressalva que a lei faz ao juiz é que tenha competência para tanto, isto é, que tenha atribuições legais para estar ali. Um Juiz do Trabalho ou de Família não pode presidir um processo em que um policial militar troca tiros com um traficante, que vem a falecer. Cada Juiz com sua competência. E no Estado de Direito, a cada acusado o seu juiz. O Princípio do Juiz Natural é outra garantia da civilização, que impedia, na época da organização dos Estados nacionais, um acusado passasse da justiça de um feudo à de outro, ao sabor dos interesses do senhor feudal. Mas para isso, os iguais devem ser tratados igualmente. Se um em determinadas condições deve ser julgado por um juiz, outro em condições idênticas não poderá ser julgado por outro juiz. É uma das conseqüências do Princípio da Isonomia.

Tudo isso, competência, juiz natural, produção de provas, é garantia do cidadão. Não, não do cidadão que está sendo processado, mas daquele que não está e que provavelmente nunca vá sê-lo. Porque é este conjunto de garantias legais que me permite dizer aqui que ele pode nunca vir a sê-lo. Se esse conjunto de garantias deve ser diminuído para mandar o confesso imediatamente para a cadeia? Isto é com cada um, mas ele só é culpado à vista da lei. Pessoalmente lido numa repartição da justiça responsável pelo controle da atividade policial militar, e de tanto acompanhar o trabalho diário dessas mulheres e homens muitas vezes me pego desejando outros parâmetros de garantias legais, a exemplo do que foi feito na Itália, para combater a atividade criminosa organizada.

Mas mesmo que, quanto mais democrático o Parlamento, mais este parlamente, não poderá ser o juiz como tal a introduzir esses outros parâmetros. Porque senão se estará substituindo ao Príncipe, e então, como é da natureza humana, um outro pode querer vir a ser mais Príncipe do que ele. E aí recomeçaremos novamente do zero - aliás, como já previra Aristóteles.

(Publicado na Revista ESSA, Vitória, Ano II, n.º 12, Abril/2006)