Histórico da Justiça Militar do Espírito Santo

 

         

Matéria da TV Justiça

 

RESUMO

Este artigo aborda a criação, estruturação e evolução histórica da Auditoria da Justiça Militar do Estado do Espírito Santo, sua competência e seu papel no controle do efetivo policial militar nos crimes ditos militares, a composição e atuação dos Conselhos em face das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n° 45/2004.

Palavras-chave: Espírito Santo. Poder Judiciário. Justiça Militar Estadual. Histórico. Auditoria Militar. Conselho de Justiça Militar.


1. A Criação das Polícias Estaduais:

A gênese das Polícias Estaduais foi a instituição, em 1831, do Corpo de Guardas Municipais na Corte e nas Províncias. Integrado por voluntários, organizado nas armas de Cavalaria e Infantaria, se destinava a manter a ordem pública e auxiliar a justiça, num período rico em desordens e quarteladas que determinaram também a criação da Guarda Nacional, como sucedânea das Milícias e Ordenanças da época colonial. Sob este fundamento, e diante da reforma por que na Corte passava o Corpo de Permanentes (implantadas pelo seu Comandante, o então Tenente Coronel Luís Alves de Lima e Silva), o Governo da Província do Espírito Santo resolveu reorganizar a força militar local e criar o Corpo Provincial de Polícia, pela Lei n° 09, de 1835.

1.1 Controle Interno:

Havendo desde sempre necessidade de controle sobre a atuação dos integrantes, homens armados, em contato e muitas vezes em atrito com a população em tempos marcados por agitações na Província e em todo o País, a Lei n° 23, de 1838, instituiu uma forma de controle da atividade da força policial, exercido internamente pela própria Corporação, listando transgressões e crimes, criando um Conselho de Investigação e estabelecendo normas de funcionamento para o Conselho de Sentença, considerado, este último, o embrião dos Conselhos de Justiça Militar deste Estado. 

Foi só em 1917, com a proposta de militarização das polícias estaduais e a edição do Decreto n° 3.351, de 03 de outubro, que “os delictos propriamente militares, quando praticados por officiaes e praças das policias militarizadas da União e dos Estados, serão punidos com as pennas comminadas na lei militar”. No Espírito Santo esta disposição passou a viger na prática em 1923, quando o Governo do Estado aceitou as condições do Aviso de 1.º de março de 1917, passando a polícia capixaba a “Força Auxiliar do Exército de Primeira Linha”.

2. Reorganização Constitucional das Polícias:

Veio a Constituição Federal de 1934 reorganizar institucionalmente as forças públicas estaduais, fazendo-as, por natureza, reservas do Exército, na forma do seu art. 167. No entanto somente em 1936, através da Lei n° 192, de 17 de janeiro, esta reformulação foi implantada e regulamentada na prática. No Espírito Santo era a segunda grande reformulação da força policial, datada a primeira de 1908, onde naqueles tempos se cuidara desde a mudança radical nos uniformes até a supressão de castigos corporais bárbaros, dando maiores ares de profissionalização à tropa – antes disto integrada, majoritariamente, por desordeiros e viciados em álcool, detidos pelos Delegados de Polícia no interior para sua regeneração.

3. Os Anos 30 do Século XX:

Os anos de 1930 foram de grande agitação política e popular e as ruas de Vitória não conheceram exceção ao que acontecia em toda parte pelo País. Por esta época ocorreu uma das mais obscuras passagens da força policial do Espírito Santo, quando o comício da Aliança Liberal, realizado na ladeira do Carmo, na Cidade Alta, em 13 de fevereiro de 1930, foi dissolvido à bala. Garcia de Rezende, fundador da Academia Espírito-Santense de Letras e integrante do governo de Aristeu de Aguiar, que seria deposto pela Revolução, assistiu aos fatos como jornalista do Diário da Manhã, e conta em suas memórias que a cavalaria da polícia se postava dos dois lados da praça, pronta a intervir em caso de necessidade. Em dado momento ouviu-se um disparo, e o restante da força policial, no morro defronte à praça, abriu fogo na direção em que estava a cavalaria. Verificou-se verdadeira batalha campal, deixando mortos e feridos, o que gerou graves consequências para o Governo do Estado.

Ainda nos anos 30, no episódio que ficou conhecido como “motim de 30 de junho de 1937”, oficiais e sargentos da força policial envolveram-se em agitações que determinaram seu julgamento por um Conselho de Justiça Militar vindo do Rio de Janeiro, integrado por Oficiais da força policial do Estado vizinho, especialmente para este fim, tendo-se realizado a sessão em 31 de março de 1941. Passagem esta que, em que pese ao fato da absolvição unânime dos envolvidos, repercutiu negativamente no seio da Corporação, sendo crescentes os anseios pela instalação da Justiça Militar, àquela altura já em funcionamento em outros Estados da Federação, a exemplo de Minas Gerais e do próprio Rio de Janeiro, que o fizeram com base no disposto na referida Lei n° 192 de 1936.

4. Definição constitucional das Justiças Militares Estaduais – Criação da Justiça Militar Estadual do Espírito Santo:

Encerrado o ciclo do Estado Novo, a Constituição Federal de 1946, que reforçou a estrutura federativa do Estado Brasileiro, permitiu aos Estados-membros, no inciso XII do seu art. 124, a criação e organização de sua própria Justiça Militar para julgamento dos integrantes das Corporações “nos crimes militares definidos em lei”. A Lei de Organização Judiciária do Espírito Santo de 1946 (Decreto Lei n° 16.051), editada para adaptar a organização judiciária estadual à nova ordem constitucional, instituiu no Espírito Santo a Justiça Militar, incluindo no seu art. 6.º, letra “j”. o Conselho de Justiça Militar como órgão da Justiça e anexando-o à 4.ª Vara Criminal da Capital, de que era Titular o então Juiz de Direito Eurípides Queiroz do Valle.

4.1 Instalação da Justiça Militar do Espírito Santo:

No ano seguinte, 1947, sendo presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo o Desembargador Danton Bastos, foi efetivamente instalada a Justiça Militar, cabendo o encargo ao então Juiz Substituto em exercício na Vara Criminal, o recém-falecido Desembargador Crystalino de Abreu Castro. Os Oficiais da Polícia Militar componentes do primeiro Conselho de Justiça Militar foram sorteados em sessão pública no dia 05 de setembro de 1947, na presença do Dr. Crystalino, do Promotor de Justiça Dr. Henrique O’Reilly de Sousa e do Advogado de Ofício Maj PM Dr. Francisco Eugênio de Assis. 

Por Decreto do dia 11 de setembro foram nomeados pelo Governador do Estado para exercerem a função de Juízes Militares no primeiro Conselho de Justiça Militar do Espírito Santo o Major PM Raimundo Francisco de Araújo, promovido ao posto em 22/05/47 e na época Comandante do 1.º Batalhão de Infantaria, que presidiu o Conselho; o Capitão PM Alcides Gomes de Vasconcelos, promovido ao posto em 22/01/43 e à época Comandante da Polícia Especial (criada em 1938, por necessidade de serviço, e aproveitando os elementos da antiga Guarda Civil da Capital), que funcionou como 1.º Juiz Militar; o Capitão PM Amado Ribeiro dos Santos, promovido ao posto em 22/05/47 e na época Comandante da 3.ª Cia de Fuzileiros do 1.º Batalhão de Infantaria, que funcionou como 2.º Juiz Militar e o 1.º Tenente PM Alfredo Pacheco Barroca, promovido ao posto em 22/05/47 e na época Chefe da 2.ª Seção do Serviço de Intendência, que funcionou como 3.º Juiz Militar, tudo como consta dos Almanaques da Força Policial da época.

Aos 19 de setembro de 1947, em sessão solene a que estiveram presentes o Secretário do Interior, Dr. José Rodrigues Sette, representando o Governador do Estado, o Chefe de Polícia, Dr. Messias Chaves e o Comandante Interino da Força Policial, Tenente Coronel Pedro Maia de Carvalho, era instalada a Justiça Militar no Estado do Espírito Santo. Na ocasião o Major Dr. Francisco Eugênio de Assis, Advogado de Ofício “fez o relato da organização da Justiça Militar, antiga esperança da Força Pública, discorrendo sobre a vida da Polícia Militar e as suas operações fora do Estado em serviço da defesa da Pátria” (da Ata de instalação). A seguir o texto da ata de instalação do Conselho de Justiça Militar do Espírito Santo:

“Aos 19 dias do mês de Setembro de 1947, às 15:30 horas, na sala do Tribunal do Júri nesta cidade de Vitória, capital do Estado do Espirito Santo, sob a presidência do Exmº Sr. Dr. CRYSTALINO DE ABREU CASTRO, Juiz Substituto em exercício na Vara Criminal, com a presença dos Senhores Dr. EDGARD O’REILLY DE SOUZA, Promotor Público, e FRANCISCO EUGÊNIO DE ASSIS, Advogado de Ofício, foi aberta a audiência de instalação da Justiça Militar. Estando presentes os Senhores DR. JOSÉ RODRIGUES SETTE, Secretário de Interior, e representante do Excelentíssimo Sr. Governador do Estado, Dr. MESSIAS CHAVES, Chefe de Polícia e TEN. CEL. PEDRO MAIA DE CARVALHO, Comandante interino da Força Policial do Estado e os Juízes Militares sorteados Sr. MAJ. RAIMUNDO FRANCISCO DE ARAÚJO, CAP. ALCIDES GOMES VASCONCELLOS, CAP. AMADO RIBEIRO DOS SANTOS e 1º TEN. ALFREDO PACHECO BARROCA. A seguir o Dr. Presidente Auditor convidou o Sr. DR. JOSÉ RODRIGUES SETTE, a ocupar a cadeira a sua direita, ocupando a da sua esquerda o comandante da Força Policial, sentando ao lado do DR. Promotor Público o DR. MESSIAS CHAVES, Chefe de Polícia e o DR. FRANCISCO EUGÊNIO DE ASSIS, Advogado de Ofício. Os membros do Conselho sentaram do lado esquerdo na frente de sua Exª. A seguir o MM Auditor, em breve palavras, deu por instada, digo, instalado o Conselho Permanente de Justiça Militar, prestando o mesmo Conselho em seguida o compromisso legal. Terminada a oração o Dr. Juiz Auditor, deu a palavra a quem dela quisesse fazer uso. Pediu a palavra o Dr. JOSÉ RODRIGUES SETTE, que num belo discurso disse sobre a efetivação da Justiça Militar contida na Constituição Federal e na nossa Organização Judiciária, esperando cada Juiz Militar, cumprisse, como sempre, o seu dever, pondo a parte a camaradagem e o coleguismo reinante no seio da Corporação. A seguir, com a palavra o DR. FRANCISCO EUGÊNIO DE ASSIS, advogado de Ofício, num belo discurso, fez o relato da organização da Justiça Militar antiga esperança da Força Pública, discorrendo sobre a vida da Polícia Militar e as suas operações fora do Estado em serviço da defesa da Pátria, falou ainda, sobre os membros da Justiça Militar, destacando os nomes de cada um, inclusive o Dr. Promotor Público EDGARD O’REILLY DE SOUZA e o Escrivão que vem funcionando na Justiça Militar. Falou ainda, o Capitão DR. AMADO RIBEIRO DOS SANTOS em nome da Força policial, do seu Comandante e dos membros do Conselho Permanente de Justiça Militar, congratulando-se com ato que se acabara de realizar. A seguir o Dr. Auditor deu por encerrados os trabalhos agradecendo o comparecimento das autoridades e determinando a mim escrivão que oficiasse as autoridades civis e militares sobre a instalação do Conselho Permanente de Justiça Militar, determinado ainda que fossem os autos conclusos, do que, para constar lavrei a presente ata, que vai devidamente assinada. Eu, EDMAR SANDOVAL, Escrivão da Justiça Militar, escrevi.

DR. CRYSTALINO DE ABREU CASTRO - Juiz de Direito
MAJ. RAIMUNDO FRANCISCO DE ARAÚJO - Juiz Militar
FRANCISCO EUGÊNIO DE ASSIS - Advogado de Ofício”

4.2 O Primeiro Julgamento:

O Conselho de Justiça Militar do Espírito Santo realizou seu primeiro julgamento em 26 de fevereiro de 1948, na ocasião integrado pelo Dr. Eurípides Queiroz do Valle, Juiz Auditor, Major PM Humberto Maciel de Azevedo, Presidente; Capitão Médico Serymes Pereira Franco, 1.º Juiz Militar; 1.º Tenente PM Eurípides Andrade, 2.º Juiz Militar e 2.º Tenente PM Argeu Furtado de Almeida, 3.º Juiz Militar. Na ocasião o réu Nélson Contreiro foi absolvido da imputação no art. 181 do Código Penal Militar por 4 votos a 1, restando reconhecida a legítima defesa própria.

5. O Cargo de Juiz Auditor – A Vara da Auditoria de Justiça Militar:

Funcionando em instalações próprias no Quartel do Comando Geral até 1950, passou depois disto o Conselho de Justiça Militar a se reunir no salão do Júri da Comarca da Capital. Em 1968, a Lei de Organização Judiciária determinou a criação de uma carreira própria de Juiz Auditor da Justiça Militar que, no entanto, não chegou a ser implementada. Funcionando provisoriamente desde então como Juiz Auditor um Juiz de Direito da Justiça comum estadual, por força do art. 209 da referida legislação os processos de competência da Justiça Militar passaram a ser distribuídos para a 1.ª Vara Criminal de Vitória. Só com a Lei de Organização Judiciária de 1982 a situação foi regularizada, passando o cargo de Juiz Auditor da Justiça Militar a ser efetivamente provido por um Juiz de Direito de 3.ª entrância ( e posteriormente, em 1994, de Entrância Especial).

Foi a mesma Lei de Organização Judiciária de 1982, a Lei 3.507/82, de 24 de dezembro, que criou uma Vara especializada da Justiça Militar Estadual, na Comarca da Capital, para julgamento de integrantes da Polícia Militar pela prática de crimes militares definidos em lei, desmarcando, assim, a competência em matéria militar da competência criminal comum afeta à 2.ª Vara Criminal da Capital, para onde fora remetido o Conselho de Justiça Militar.

5.1 A instalação da Vara da Auditoria de Justiça Militar:

O ano de 1983 foi o do ingresso de policiais femininos na Polícia Militar do Espírito Santo, pela formação da primeira turma de sargentos femininos. E foi também o ano da instalação da Vara da Auditoria de Justiça Militar, o que se fez em 16 de novembro, pelo próprio Presidente do Tribunal de Justiça, o Desembargador Geraldo Correia Lima. Foi o primeiro Titular da Vara da Auditoria de Justiça Militar o Dr. José Mathias de Almeida Neto (que hoje dá nome ao Fórum Criminal da Capital) passando a funcionar o Conselho de Justiça Militar num anexo do Corpo de Bombeiros, então uma Unidade da Polícia Militar. 

Na primeira sessão do Conselho de Justiça Militar após a instalação da nova Vara da Auditoria de Justiça Militar, em 22 de novembro, funcionou como Juiz Auditor o Dr. Gilberto Chaves de Azevedo e os Juízes Militares Tenente Coronel Celso Barreto, Presidente; Capitão José Antônio Caliman, 1.º Juiz Militar; 1.º Tenente Marcelo Haddad da Fonseca, 2.º Juiz Militar e 2.º Tenente Jonaci Firme dos Santos, 3.º Juiz Militar.

6. O Conselho de Justiça Militar do Corpo de Bombeiros Militar:

Com a separação das Corporações Militares estaduais em 1997, que se deu pela Lei 5.455, de 11 de setembro, o Conselho de Justiça Militar do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo foi instalado a 31 de março de 1999, sendo Juiz Auditor o Dr. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Titular da Vara da Auditoria de Justiça Militar, na presença do Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar, oficiais e praças da Corporação. Na ocasião foram sorteados para compor o primeiro Conselho de Justiça Militar da Corporação os Juízes Militares Maj BM Fronzio Calheiro Mota, Presidente; Ten BM Adeilton Costa Pavani, 1.º Juiz Militar; Ten BM Carlos Vagner Borges, 2.º Juiz Militar e Ten BM Washington Ferreira Dias, 3.º Juiz Militar.
7. A EC 45/2004 – Os 60 Anos da Justiça Militar do Espírito Santo:

Em virtude das alterações promovidas pela nova redação que deu ao art. 125 da Constituição Federal a Emenda Constitucional n° 45/2004, foram criados no Cartório da Auditoria de Justiça Militar do Espírito Santo os Setores Cartorários Cível e Criminal, por meio da Portaria n° 02/2005, de 06 de julho, para fazer frente à demanda criada pela ampliação de competência: crimes militares praticados contra civis, de competência do Juízo singular; os demais crimes militares, de competência dos Conselhos de Justiça Militar, e as ações judiciais contra atos disciplinares, também de competência do Juiz de Direito da Justiça Militar, atuando singularmente. 

A passagem dos sessenta anos de instalação da Justiça Militar do Espírito Santo foi comemorada em 19 de setembro de 2007, em sessão solene e conjunta dos Conselhos de Justiça Militar da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo, a que estiveram presentes o Presidente do Tribunal de Justiça, Desembargador Jorge Góes Coutinho, e Comandantes das Forças Militares Federais e Estaduais. Na ocasião os Conselhos de Justiça Militar prestaram homenagem ao Coronel Amado Ribeiro dos Santos, aos 99 anos de idade o único Juiz Militar remanescente dos que compuseram o primeiro Conselho de Justiça Militar do Espírito Santo. 

8.CONCLUSÃO:

A Justiça Militar destina-se constitucionalmente à fiscalização e contenção das atividades da tropa armada no desempenho de sua função, sejam as Forças Armadas, sejam as Forças Auxiliares. Com relação a estas últimas, estamos em que a Emenda Constitucional n.º 45/2004 veio reorganizar a Justiça Militar Estadual de molde a implementar ainda mais nos órgãos judicantes em exercício nas Auditorias de Justiça Militar, e que agora são dois, os Conselho de Justiça Militar e o Juiz de Direito da Justiça Militar, a idéia do controle jurisdicional da prestação de um serviço público pela tropa, qual seja, a de segurança pública, tal como o comete a Constituição Federal às Polícias Militares estaduais. 

O conhecimento e a preservação da memória da Justiça Militar estadual, em particular a do Espírito Santo, se presta, quando não considerada pelo lado do interesse histórico puro e simples, para entender as transformações por que passou a instituição, facilitando, assim, a apreensão das dificuldades que se colocam no dia-a-dia de seu funcionamento e o planejamento de ações adequadas que venham a fazer frente a estas dificuldades. 

9. REFERÊNCIAS:

AUDITORIA DE JUSTIÇA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. Livro de Atas n.º 01.
AUDITORIA DE JUSTIÇA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. Livro de Atas do Conselho de Justiça Militar do CBMES.
AUDITORIA DE JUSTIÇA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. Portaria n.º 02/2005
BRASIL. Decreto n° 3.351, de 03/10/1917.
BRASIL. Lei n° 192, de 17/01/1936.
ESPÍRITO SANTO. Lei Estadual n.º 09, 1835.
ESPÍRITO SANTO. Lei Estadual n.º 23, 1838.
ESPÍRITO SANTO. Decreto Lei n° 16.051, 1946.
ESPÍRITO SANTO. Lei n.º 3.507de 24/12/1982.
ESPÍRITO SANTO: Lei n.º 5.455, de 11/09/1997.
ESPÍRITO SANTO. POLÍCIA MILITAR. 1.ª Secção do Estado Maior. Almanaque da Força Policial. Vitória: Imprensa Oficial, 1946
ESPÍRITO SANTO. POLÍCIA MILITAR. Almanaque: Ano de 1947. Vitória: Cia. Gráfica da Imprensa Oficial, 1947.
REZENDE, Sezefredo Garcia de. Memórias (1897/1978). Vitória: s/n, 1981.

(NEVES, Getúlio Marcos Pereira. Dados Históricos da Justiça Militar do Espírito Santo. in Revista Preleção: Assuntos de Segurança Pública, PMES, Vitória, Ano III, n.º 05, Abril/2009)

Crime militar x crime comum: anotações sobre o apenamento

     1.  A individualização da pena:

O princípio constitucional de individualização da pena é garantia do cidadão, em geral, e do apenado, em particular, contra qualquer possível arbítrio no desempenho de atividade que tem por escopo a atribuição de sanção penal ao réu em processo criminal.

Inscrito no inciso XLVI do art. 5.º da Constituição Federal (a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: ...) perfaz-se em três fases, ou momentos, distintos: 1) a opção legislativa pela espécie de pena aplicável e o intervalo temporal, no caso de penas privativas de liberdade; 2) a atividade de aplicação da pena pelo juízo sentenciante, mediante observação de técnica legalmente estabelecida; 3) a execução da pena e fiscalização de seu cumprimento mediante observância das condições pessoais do apenado.

Todas as três etapas em que se desdobra referido princípio constitucional são passíveis de fiscalização e controle, que se há de exercer da maneira adequada à vista da própria Constituição Federal e legislação pertinente.

Ao legislador, na opção pela espécie e intervalo temporal de apenamento, exige-se se mantenha nos limites da proporcionalidade, princípio que deve permear o desempenho de toda a atividade de caráter público com base na Constituição Federal, como vem a ser o processo legislativo. Desdobra-se a proporcionalidade, especificamente nessa seara, nos imperativos de proibição de proteção insuficiente e proibição de excesso, ambas as situações encontrando fundamento principiológico na necessidade de garantia dos direitos fundamentais.  Ou seja, a opção legislativa quando da atividade de seleção e quantificação do intervalo de pena atribuível no preceito secundário do tipo penal encontra-se balizada por esses dois extremos, inerentes à noção de proporcionalidade e incidentes pelo fato mesmo da adoção, pela Constituição Federal, do aludido princípio.

Neste sentido lecionou o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 104410/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando se discutia a criminalização do porte de arma de fogo e sua instituição normativa como delito formal.

No entanto, o de que nos pretendemos ocupar mais de perto é justamente da atividade de aplicação da pena ao acusado pelo magistrado sentenciante, atividade essa estritamente regrada, para atendimento do que dispõe o já referido inciso XLVI do art. 5.º da Constituição Federal.

2.      A atividade de aplicação da pena: 

Para aplicação da pena ao acusado deve o julgador observar o art. 387 do Código de Processo Penal, que lhe impõe inicialmente elencar as circunstâncias atenuantes e agravantes reconhecidas no corpo da decisão e a seguir pautar-se pelos critérios estabelecidos nos arts. 59 e 60 do Código Penal.

Na seara militar, o art. 440 estipula igualmente ao órgão julgador o procedimento a ser adotado, impondo-lhe que, prolatando sentença condenatória, mencione “as circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na fixação da pena, tendo em vista obrigatoriamente o disposto no art. 69 e seus parágrafos do Código Penal Militar”, sendo certo não haver no diploma castrense dispositivo equivalente ao art. 60 do Código de Processo Penal, eis que a pena de multa não está prevista no art. 55 do Código Penal Militar.

Uma vez que em ambos os códigos penais vigentes no Brasil, o comum e o militar, estão previstas penas privativas de liberdade, e uma vez que o Código Penal Militar tipifica condutas não exclusivamente passíveis de serem praticadas por militares no exercício da função (crimes militares impróprios), é interessante investigar se ambos os diplomas (por seus dispositivos respectivos) estabelecem critérios de análise semelhantes – ou, em última hipótese, que permitam chegar a conclusão semelhante - no caso de um mesmo delito praticado por um cidadão comum e um militar em serviço.

Registre-se que não se ignora toda a construção teórica referente aos delitos funcionais, o maior grau de exigência sobre a conduta do agente público no desempenho de suas funções legais e outras considerações de cunho propriamente penal e até administrativo; no entanto, de se recordar que “o fato de o policial não estar em serviço não significa liberdade para praticar atos contrários à ética, aos valores militares e ao bom nome da Corporação”, como decidido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no julgamento da Apelação Cível n.º 024050264803, relator o desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Ou seja, o seu proceder, o norte ético de seu comportamento como um todo, não depende do fato de estar ou não em serviço.

3.      A primeira fase da atividade de aplicação da pena – a análise das circunstâncias judiciais:

Como se sabe, a individualização da pena, pelo cálculo do quantum aplicável, é operação que se desdobra em três fases, sendo a primeira a fixação da pena-base. A propósito, dispõe o art. 77 do Código Penal Militar: “A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importa o aumento ou diminuição”.

Ora, estando a operação de cálculo da pena-base condicionada à análise das circunstâncias judicias elencadas nos dispositivos respectivos (art. 59 do Código Penal, art. 69 do Código Penal Militar), é útil proceder-se a uma comparação entre ambos, listando e tentando, ainda que brevemente, estabelecer uma correlação entre cada uma das tais circunstâncias judicias.

Dispõe o caput do art. 59 do Código Penal:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

E o art. 69 do Código Penal Militar:

Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

É fato que, ao se cogitar do apenamento, interessa-nos a pessoa do agente e a conduta por ele praticada. Quanto àquele, deverá ter apreendidas pelo julgador, o máximo que lhe permitam as informações dos autos, as suas características pessoais. Já com relação à conduta, interessam as circunstâncias adjacentes à prática do ato incriminado. Não por outro motivo é que em comentário ao dispositivo do Código castrense, lembra ROSSETO que a exegese da norma revela haver, na verdade, duas circunstâncias judiciais a serem sopesadas, a gravidade do delito e a personalidade do réu (Código Penal Militar Comentado. São Paulo: RT. 2012, p.338). Depreende-se da redação do dispositivo que as demais circunstâncias servem como critérios mediante cujo exame se pode mensurar devidamente as duas, que servem de balizamento direto para a fixação do quantum da pena. 

Com relação às circunstâncias que dizem respeito à gravidade do crime, no Código Penal Militar temos a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes e as circunstâncias de tempo e lugar, todos critérios de caráter objetivo. No que diz respeito à personalidade do réu, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os antecedentes e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.  

Já com relação ao dispositivo da codificação comum, vêm em primeiro lugar as circunstâncias que dizem respeito ao agente, sendo elas a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade; em seguida, as que dizem respeito ao crime praticado: os motivos, as circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima.

Ora, com relação ao crime praticado, os motivos que determinam a atuação do agente trata-se de parâmetro comum a ambos os dispositivos; as circunstâncias em que a conduta é praticada, assim enunciada na codificação comum, desdobra-se na castrense em “meios empregados e modo de execução” e “circunstâncias de tempo e lugar” (indiferentes por si sós no caso do agente não militar); já as consequências do crime, assim enunciado na codificação comum, encontram na castrense uma explanação a modo de critério objetivo de mensuração, que é “a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano”.

A codificação comum lista também a circunstância do comportamento da vítima, que não está expressa no dispositivo castrense. Essa circunstância deve ser, no entanto, muitas vezes analisada como neutra, por conta de outras a serem consideradas nas fases subsequentes da operação de quantificação da sanção, sejam circunstâncias atenuantes e agravantes, sejam causas de diminuição e aumento de pena. Daí se pode concluir que a circunstância dos motivos do art. 69 do Código Penal Militar deve ser analisada de modo a englobar, também, o comportamento da vítima anterior à prática da conduta incriminada, quando e se for o caso. 

Com relação à personalidade do agente, a circunstância referente aos antecedentes é comum a ambas as codificações, resolvendo-se de maneira objetiva: constam ou não antecedentes, levando-se em consideração decisões judiciais trânsitas em julgado. Já a pesquisa da conduta social do agente, que importa no caso do apenado na Justiça comum, não é critério preponderante no caso do militar, cujo comportamento global deve ser, à partida, aceitável pelos critérios internos da Administração Militar - pena de, até mesmo, seu desligamento. A culpabilidade, critério expresso na codificação comum, tem sua contrapartida na “intensidade do dolo ou grau da culpa” da legislação castrense, não sendo possível, por razões de espaço, aprofundar o exame do ponto específico nesta sede.  

Da leitura superficial de ambos os dispositivos poder-se-ia concluir que a codificação comum estipula critérios mais vagos para a apreciação do ato delituoso em si, permitindo ao julgador comum uma maior margem de discricionariedade no exaurimento da primeira fase da aplicação da pena. No entanto, hodiernamente o controle da atividade de fixação da pena pelo primeiro grau é matéria conhecida de ofício pelos Tribunais. Sobretudo, exige-se (o que já resta pacificado na jurisprudência) a análise das circunstâncias judiciais utilizando-se de justificativas concretas extraídas dos autos, vedada a utilização de termos vagos e genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal. Ademais, não há valores numéricos predeterminados a cada circunstância judicial, não se tratando a quantificação do intervalo de pena na primeira fase de atividade matemática.     

Anote-se, por último, que a menção a personalidade do agente no dispositivo da codificação comum carece de maiores parâmetros que orientem a análise da circunstância. Sendo assim, desenvolveu-se a tese de que o tópico admitiria a consideração de teorias de cunho psicológico, e por este motivo o julgador careceria de maiores conhecimentos teóricos para mensurá-la negativamente. Tendo em conta o princípio de hermenêutica segundo o qual a lei não traz palavras inúteis, estamos em que o vocábulo não foi usado aí na sua acepção estritamente científica, ou seja, não se exigem conhecimentos científicos profundos na área psicológica para a análise da circunstância. Em sendo assim, a fixação de critério (s) objetivo (s) para análise e mensuração da circunstância, a exemplo da atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime, serviria para minimizar os debates quanto a este ponto.

4.      Conclusão:

A atividade de aplicação da pena desdobra-se em outras duas fases, balizadas pelos dispositivos legais dos Códigos respectivos, e que não foi intenção aqui abordar. Importa, sobretudo, que, à luz do princípio da publicidade, possam o destinatário da decisão, em primeiro lugar, e eventualmente o público em geral, igualmente percorrer o trajeto percorrido pelo julgador na fixação do quantum de reprimenda.

À discricionariedade regrada de que dispõe o julgador se debitam eventuais discordâncias das partes com o resultado da análise das circunstâncias judiciais. Como referido, não existem índices preestabelecidos para mensurar cada circunstância judicial; deve o julgador mover-se balizado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que permeiam a atividade judicante em geral.

O que se constata hoje em dia no segundo grau é um índice elevado de questionamento da análise das circunstâncias judiciais, todas as vezes que a pena base se afasta do mínimo legal estabelecido no preceito secundário do tipo. Ademais, em se tratando de matéria de ordem pública, o exame da metrificação da pena-base tem sido efetuado de ofício pelas instâncias recursais.

Partindo do fato de que um militar pode ser apenado com base em duas codificações distintas, o exame dos dispositivos penais respectivos não demonstra discrepâncias capazes de conduzir a resultados díspares durante a primeira fase da aplicação da reprimenda. Na consecução do resultado mais próximo possível da isonomia no caso de condutas idênticas previstas nos dois códigos penais, estamos em que a atenção se deve concentrar na atividade do legislador, de molde a exigir-se isonomia também na determinação do preceito secundário do tipo penal, independente de se tratar ou não de crime militar.                    

(publicado na Revista Direito Militar n.º 126, set/dez 2017)

Ação Penal Militar: Partes, Atores, Rito - Comentários

1. A instauração da Ação Penal Militar

A ação penal militar é iniciada exclusivamente por iniciativa do Ministério Público, seu titular, por meio de denúncia (art. 121 do CPM). Esta deve vir nos termos do art 77 do CPM, devendo conter a narração circunstanciada dos fatos que se reputam criminosos, bem como as razões de convicção ou presunção da delinquência.

Ao contrário do que ocorre no âmbito da Organização Judiciária da União, não há, no âmbito dos estados, uma carreira de Ministério Público Militar. Atua nas Auditorias de Justiça Militar estaduais um promotor de justiça estadual, geralmente de última entrância, que exerce as funções atribuídas ao Ministério Público no Código de Processo Penal Militar.

Nos termos do parágrafo único do art. 19 do Dec. Lei 666/67, os militares estaduais sujeitam-se ao foro militar quando cometem crime militar. O art. 125 da Constituição Federal determina que o foro militar estadual é exercido no primeiro grau de jurisdição pelas Auditorias de Justiça militar estaduais, que no caso do Espírito Santo tem organização idêntica às Auditorias Militares federais. Portanto, o órgão judicante se constitui, via de regra, nos Conselhos de Justiça Militar, integrados pelo juiz de direito, togado, e por oficiais militares da Corporação a que pertença o réu.  Mas como é cediço, após a edição da Emenda Constitucional 45/2004 os órgãos judicantes nas Auditorias de Justiça Militar estaduais passaram a ser dois, os Conselhos de Justiça Militar e o juiz singular, com competência determinada de acordo com o bem jurídico lesionado pela conduta do réu.

2. O réu no processo penal militar:

No âmbito da Organização Judiciária dos estados o réu no processo penal militar é o militar estadual (ou seja, o integrante da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar) contra quem o Ministério Público imputou na denúncia a prática de conduta tipificada como crime no Código Penal Militar, sendo a peça recebida pelo juiz de direito da Justiça Militar. A este cabe a presidência do processo e as diligências referentes à instrução, mesmo quando o órgão judicante é o Conselho de Justiça Militar - exceção aos pedidos de prisão e liberdade provisória e os incidentes ocorridos em audiência, todos decididos pelo Conselho de Justiça Militar após a oitiva da parte ex-adversa.

Sobre o militar implicado em ação penal militar, temos que o desempenho de sua atividade preventiva (a maior parte das vezes na abordagem a suspeitos) e a atividade repressiva (reagindo a alguma ação de meliantes) é o que causa o maior número de denúncias. Dados estatísticos recolhidos junto à Auditoria de Justiça Militar do Espírito Santo dão conta de que, entre 1990 e 2003, algo da ordem de 59% (cinquenta e nove por cento) do total das ações penais "se referiam a situações de confronto envolvendo o servidor militar estadual, assim incurso nas iras do art. 209 (lesão corporal), caput e seus parágrafos, e art. 205 (homicídio), ambos do CPM" (2007, p. 93).  Não cremos que a situação tenha mudado ao longo do tempo, até mesmo pelo aumento da atividade criminosa em toda parte, notadamente os delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes, que determinam uma maior atuação da Polícia Militar.

3. A defesa do réu:

A defesa do réu é exercida por advogado, que é essencial à administração da justiça (art. 133 da CF). Neste sentido, o art. 71 do CPPM dispõe que nenhum acusado será processado nem julgado perante a Justiça Militar sem defensor. Não o apresentando, ser-lhe-á nomeado um pelo juiz (§ 2.º do art. 71).

Na prática as associações de círculos hierárquicos das Corporações (oficiais, subtenentes e sargentos e cabos e soldados) disponibilizam assistência jurídica a seus associados, o que permite que a defesa seja exercida por profissional especializado na matéria.

Registre-se, ainda, que as prerrogativas funcionais do advogado podem condicionar a tramitação do processo, uma vez que a defesa pode requerer a suspensão de ato processual (art. 74 do CPPM) e da sessão de julgamento, por uma vez (art. 431, § 5.º, do CPPM).

4. O rito no processo penal militar:

Breve comentário se impõe com relação ao rito em que se desenrola o processo penal militar, já que ao longo do tempo as modificações legislativas no processo penal comum não o têm alcançado, mantendo inalterada uma codificação editada em 1969.

Assim, no processo penal militar o rito permaneceu ainda hoje idêntico ao observado no processo penal comum anteriormente às modificações introduzidas pela Lei 12.015/2009. No entanto, por conta do princípio da especialização, pela qual a lei geral não se aplica a situações especiais, o rito preconizado no código castrense é obrigatório no foro militar estadual. É o que dispõe o art. 6.º do CPPM:

Art. 6.º: Obedecerão às normas processuais previstas neste Código, no que forem aplicáveis, salvo quanto à organização de Justiça, aos recursos e à execução de sentença, os processos da Justiça Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a que responderem os oficiais e praças das Polícias e dos Corpos de Bombeiros Militares. 

Inobstante isto, e alterando jurisprudência já assentada pela Corte, em recente decisão nos autos do H.C. n.º 127900/AM, de relatoria do Ministro Dias Tófolli, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que se aplica às ações penais regidas pelo processo penal militar dispositivo do art. 400 do Código Processual Penal, o que resulta numa inversão da ordem processual, determinando o interrogatório do réu ao final da instrução criminal.

O cumprimento dessa determinação, introduzindo num sistema fechado, que é o rito do processo penal militar, uma fase a ele estranha, é capaz de criar dificuldades práticas que ainda deverão surgir e que deverão ser solucionadas pelos juízes nas Auditorias Militares, que não poderão perder de vista a legislação especial que ali se aplica. Umas das que já de antemão se afigura é o fato de as exceções oponíveis pela defesa visando a questionar a possibilidade de tramitação da ação, a competência do juízo e a regularidade da acusação, que na forma do art. 407 do CPPM se fazem logo após o interrogatório, já não terem previsão legal nessa fase inicial do procedimento, e portanto deverão passar a ser conhecidas como matéria de ordem pública, em qualquer fase da ação penal.  

Grosso modo, ao réu no processo penal deve ser dada oportunidade de se defender da acusação, instalando-se o contraditório, o que no processo penal  militar até então se fazia imediatamente pelo interrogatório; de se opor a julgador que não considere isento, o que se fazia por meio de exceções, logo após o interrogatório; estar presente e influir na instrução criminal, o que na prática significa poder contraditar e formular perguntas às testemunhas arroladas pela acusação e poder, de sua parte, também arrolar testemunhas. O art. 417, § 2.º, do CPPM, aliás, lhe confere a possibilidade de juntar rol de testemunhas até 5 (cinco) dias após encerrada a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação. Deve lhe ser oportunizado requerer diligências para aclarar algum ponto deduzido na acusação e se manifestar por último sobre as provas que foram apuradas na instrução, o que se estende, da mesma forma, à sessão de julgamento prevista na seção VII do CPPM (arts. 431 e seguintes).

Pronunciamento na abertura do XIII Congresso Nacional das Justiças Militares

Depois de meses de muito trabalho, é com muita satisfação que vemos aqui hoje instalado o XIII Congresso Nacional das Justiças Militares, evento organizado pela Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais – AMAJME, por seu incansável presidente, Getúlio Correa, juiz de direito da Justiça Militar do estado de Santa Catarina. A par de ser o mais antigo ramo de jurisdição especializada no Brasil, instalada que foi entre nós em 1808, pelo príncipe regente D. João, a Justiça Militar continua a ser, talvez, o ramo mais desconhecido da jurisdição, e não por outro motivo estamos novamente numa quadra em que nos é exigido que demonstremos a necessidade de nossa atuação.

Que a Justiça Militar existe nos países mais desenvolvidos do mundo é fato incontestável, embora desconhecido pelo público; que o modelo brasileiro de Justiça Militar é único, da mesma forma pode-se dizer que não se sabe desse fato fora do círculo de operadores que se dedicam a esse ramo do Direito. Esse o motivo de a Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais organizar, periodicamente tais eventos, em diversos pontos do país: a necessidade de atualização e de intercâmbio de experiências entre profissionais que têm poucos a quem recorrer para troca de ideias, no dia a dia de sua atuação profissional.

Para nós, da Justiça Militar estadual do Espírito Santo, a realização de um evento deste porte neste ano de 2013 é carregada de significados, porque 2013 marca os trinta anos do ingresso da mulher na Polícia Militar deste estado, e também os trinta anos de instalação, na Comarca da Capital, da Vara Especializada da Auditoria de Justiça Militar, em 16 de novembro de 1983. É que, instalada a Justiça Militar no Espírito Santo em 1947, a competência para conhecer de delitos praticados pelos integrantes da Força Pública estadual foi cometida à 4.ª Vara Criminal da Capital, de onde foi sendo transferida ao longo do tempo, por conveniência da Organização Judiciária do nosso estado.

Para mim, particularmente, tem também um significado especial receber aqui em Vitória este congresso, porque neste ano de 2013 faz dez anos que cheguei, por remoção, à Vara da Auditoria de Justiça Militar – onde, não tenho nenhum problema em dizer, tencionava permanecer somente até que surgisse a oportunidade de me remover para uma Vara Cível, de onde tinha vindo.

A especialidade da Justiça Militar, os desafios para gerir uma unidade judiciária que apresenta demandas tão específicas e muitas vezes tão diversas daquelas outras com que nos deparamos na Justiça Comum, a celeridade na instrução dos feitos, o acatamento à autoridade do órgão judicante, foram fatores que me animaram a ir permanecendo na titularidade da Auditoria de Justiça Militar, fato este de que, hoje posso dizer, não me arrependo. Mesmo que não tenham sido poucos os problemas nestes dez anos, como sabemos todos nós que militamos neste ramo do direito: as incertezas advindas das alterações legislativas, a pouca simpatia de determinados setores da sociedade, o já mencionado desconhecimento das nossas atividades pelo público em geral e outros fatores que não vem ao caso mencionar.

E não vem ao caso mencionar porque esta é uma ocasião de júbilo. Júbilo pelo que vimos conseguindo realizar até aqui, e pelo fato de termos sempre encontrado apoio, na medida do possível, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, dos colegas juízes de direito, das Corporações Militares, do Ministério Público, das associações militares e dos advogados que militam no dia-a-dia da Auditoria de Justiça Militar do Espírito Santo. Dos dedicados serventuários, que se valem da sua vivência profissional para se desincumbir de suas funções cartorárias, sempre com a eficiência que lhes exige o seu estatuto de servidores públicos. Das Corregedorias das Corporações. Daqueles, enfim, que trabalham diariamente para garantir à sociedade que eventuais desvios de conduta dos que lhe prestam o serviço essencial de manter a ordem e a incolumidade pública serão investigados e que os fatos virão a ser devidamente apreciados pelo Poder Judiciário, num setor da jurisdição capacitado para faze-lo, por sua especialização.

Sabemos que paga o estado do Espírito Santo o preço por ser pouco considerado, pelo seu pouco território e a sua pouca população. No entanto, desde Mem de Sá a D. Pedro II, é fato que os estadistas cuidaram de manter incólume esta porção do Brasil. O estado do Espírito Santo, que hoje recebe este Congresso, tem grande tradição em matéria militar: desde os repetidos rechaços aos ataques de piratas estrangeiros, ingleses e franceses, e também aos invasores holandeses, no período colonial, os esforços de guerra por ocasião do conflito no Paraguai e da Segunda Guerra Mundial, até às desavenças internas, na campanha de Canudos, na Revolução de 30 e outros movimentos históricos, se conta a presença de militares capixabas, da Força Pública e das tropas de linha; Vitória, ao longo do século XVIII, foi uma praça fortemente fortificada, para impedir se alcançasse o interior do território, notadamente as minas descobertas no sertão.

Penso que seja um pouco essa carga histórica a determinar o grande interesse popular por esses assuntos, e assim é que questões envolvendo a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar se tornam manchete de jornais com muita regularidade por aqui. Esse estado de coisas também deve contribuir para que redobremos nossos esforços, nossos cuidados, deve fazer com que aumente ainda mais a responsabilidade de cada um de nós no exercício da sua função.

   

Ao receber esta noite este Congresso, ao dar-lhes a todos as boas vindas, não poderíamos deixar de agradecer aos que tornaram possível sua realização: inicialmente à minha assessora Luciene Gomes de Sá e ao Tenente Coronel PM Douglas Caus, incansáveis desde que foi confirmada pela AMAJME a realização do evento; à presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que colocou os setores do órgão à disposição da organização; aos comandos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, que puseram sua estrutura de pessoal e serviços a nosso dispor; ao Clube dos Oficias e à Aspomires, sempre prontos a nos auxiliar; à Associação dos Magistrados Brasileiros e à do Espírito Santo, à Associação dos Magistrados da Justiça Militar da União, à do Ministério Público Militar da União, pelo apoio institucional; aos nossos patrocinadores, sem cujo concurso este evento não seria possível; a eles, patrocinadores, um agradecimento especial da organização.

Aos que vem de fora, a quem recebemos nesta noite com especial carinho, desejamos uma boa estadia entre nós. Aproveitem o evento e aproveitem para se inteirar das nossas belezas naturais e da hospitalidade do povo capixaba, na esteira, aliás, de dois capixabas ilustres e em evidência neste ano de 2013: o cronista Rubem Braga, no seu centenário de nascimento, e o cantor e compositor Roberto Carlos, envolvido na polêmica das biografias não autorizadas. O Espírito Santo tem muito a mostrar. Desejamos que os senhores possam retornar com mais calma para nos fazer uma visita.

A todos os participantes, que estes dias de congresso sejam proveitosos, e que possamos retirar algo de bom do convívio e algo de útil dos trabalhos. A organização está à disposição de todos. 

Bom proveito.

(4/11/2013, no Itamaraty Hall)

Cobertura do evento pela TV Justiça - TJES

10 Anos na Justiça Militar: Entrevista ao blog de Elimar Cortes

O juiz de Direito Getúlio Marcos Pereira Neves, 48 anos, completou na segunda-feira (24/06) 10 anos como titular da Vara da Auditoria da Justiça Militar do Estado do Espírito Santo (AJMES). Neste período, foram mais de 1.700 sentenças proferidas. Nesta entrevista exclusiva ao Blog do Elimar Côrtes, o juiz Getúlio Pereira Neves fala de seu trabalho ao longo desses 10 anos, diz que os delitos de lesão corporal cometidos por policiais militares "se devem muito mais a uma má execução da abordagem que a um comportamento propriamente violento do agente", elogia as corporações militares do Espírito Santo por investirem no conhecimento jurídico de seus servidores e ressalta a importância da Justiça Militar para a sociedade e as corporações.

Blog do Elimar Côrtes – Como têm sido esses 10 anos de atuação da Vara da Auditoria da Justiça Militar?
Juiz Getúlio Marcos Pereira Neves – A atuação numa Vara Especializada traz vantagens e desvantagens; entre as desvantagens, um grande problema é o da competência. Especificamente com relação ao meu caso, muitas vezes temos questões de Direito Militar julgadas inadvertidamente como se fossem de Direito Comum em Juízos que não são competentes para fazê-lo.

Sendo a AJMES uma Vara Única, seu funcionamento e suas demandas não encontram paralelo na organização judiciária, o que exige criatividade dentro de um rigoroso cumprimento da legislação para resolver problemas de gestão da unidade judiciária no dia a dia.

O balanço que faço é positivo, porque a Justiça Militar fiscaliza a instituição que faz mais de perto o controle social, que é a Polícia Militar, e mesmo com toda a complexidade que advém de sua função constitucional as instâncias competentes estão sempre prontas a nos ouvir e a colaborar no que seja possível.   

– Quantos processos tramitam atualmente na Justiça Militar do Espírito Santo?
– Entre ações Cíveis e Criminais, e contando os Inquéritos Policiais Militares distribuídos, aproximadamente 1.200 processos.

– Pelo volume de processos e pelo número de militares estaduais e bombeiros militares existentes hoje na ativa, na reserva e reformados no Espírito Santo, o senhor diria que o Estado precisa de mais uma Vara da Justiça Militar?
 – Não; não só em termos estatísticos, mas em termos de prática do dia a dia, a demanda é perfeitamente absorvível na Vara Única.

– O que mudou nas corporações militares do Espírito Santo nesses 10 anos? O senhor diria que hoje temos uma tropa mais comportada?
– Percebo que as legislações de promoção, aliadas à jurisprudência dominante, que não consideram inconstitucional que o militar subjudice não concorra à promoção, vieram se juntar às eventuais condenações proferidas na AJMES para dissuadir condutas menos pautadas na legalidade. Neste sentido, percebo, sem qualquer rigor científico na observação, que os delitos de lesão corporal, por exemplo, se devem hoje em dia muito mais a uma má execução da abordagem que a um comportamento propriamente violento do agente. 

Por outro lado, a criminalidade está mais difundida e mais organizada, e os enfrentamentos com a polícia tendem a ser em maior número e mais violentos. Neste tipo de ocorrência, em que há confronto, a investigação de eventuais excessos sempre leva em conta essas circunstâncias e outras condicionantes da ação, como a alta carga de estresse a que está submetido o policial.

– Nesses 10 anos, quantas sentenças o senhor proferiu? A maioria delas é relativa a que tipo de delito?
 – Entre ações Cíveis e Criminais, foram 1.705 sentenças (até segunda-feira, dia da entrevista). É importante notar que a sentença na Auditoria da Justiça Militar não é proferida como na Justiça Comum, porque a maior parte das ações penais é julgada por um colegiado; as audiências demandam um tempo muito maior para serem realizadas; e a decisão é proferida numa sessão de julgamento. A sessão mais longa de julgamento realizada nestes 10 anos, num caso de homicídio, levou 12 horas.

Os delitos de lesão corporal, que quando cheguei constituíam mais da metade do movimento processual, diminuíram de número. Um delito que se mantém em níveis constantes, e proporcionalmente elevados, é o de extravio de arma da corporação, o que foi informado ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no último relatório encaminhado ao órgão.

– Qual a importância da Justiça Militar  Estadual para a sociedade e para as corporações policiais?
– Eu penso que, para a sociedade, a certeza de que as demandas serão apreciadas com mais celeridade, por conta da especialização cartorária e de eventual menor número de ações em andamento. Por outro lado, a presença de um civil na acusação, na defesa e presidindo o Conselho de Justiça, além do fato de determinadas ações correrem perante o Juízo singular, que é civil, afastam qualquer insinuação de corporativismo.

Para as Corporações Militares, um maior convencimento do jurisdicionado, pela certeza de que as questões estão sendo examinadas por julgadores que poderiam estar na mesma situação que ele, quando submetidos ao Conselho de Justiça, ou a um julgador especializado, quando submetido ao Juízo singular.

A razão de ser da Justiça Militar  é a manutenção da hierarquia e disciplina nas Corporações Militares, sem as quais o serviço prestado por elas ao público, que é a manutenção da ordem e da incolumidade pública, seria grandemente comprometido.

A contrário do que se propala, a hierarquia nas Corporações Militares não se justifica por si mesma, mas é uma forma de ordenar a prestação do serviço, já que os grupamentos de servidores militares são organizados de baixo para cima, sempre correspondendo um superior a cada grupo determinado de servidores, a quem cabe coordenar a execução do serviço.   

– Tenho observado que os Inquéritos Policiais Militares e os Processos Administrativos (PADs) da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros são muito bem elaborados; os encarregados dos IPMs e PADs estruturam muito bem suas soluções, buscando, inclusive, jurisprudências. Como conhecedor profundo da Legislação Militar e magistrado, o senhor tem essa mesma percepção?
– Sim, ao longo do tempo tem havido uma especialização do pessoal cartorário e uma preocupação constante com o aperfeiçoamento desse pessoal. Várias vezes fui convidado a falar nos eventos promovidos pelas corregedorias, e está em andamento, neste momento, um curso realizado pelo Corpo de Bombeiros Militar, onde proferi uma palestra no último mês de maio.

Nós sempre formulamos convites para que o pessoal, que afinal é o jurisdicionado, venha à Auditoria da Justiça Militar para ver, na prática, o seu funcionamento, e de vez em quando temos a presença da tropa, o que muito nos gratifica.   

– Como o senhor analisa a Justiça Militar hoje no Brasil?
– A atuação na Auditoria da Justiça Militar não se dá como numa Vara Comum; ao mesmo tempo que as demandas são diferenciadas, como registrei acima, depende-se, para o bom funcionamento e um bom desempenho da nossa função pública, de uma harmonia ao menos funcional com os demais juízes que integram o Conselho de Justiça. Estes, ao contrário de um corpo de jurados na Justiça Comum, são especialistas no assunto que está em julgamento.

Na Justiça Militar estamos acostumados a alterações legislativas, pesquisas, relatórios, sempre justificando a necessidade da existência do foro militar. Desde 2005 faço parte do Conselho Deliberativo da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais e, assim, acompanho de perto os debates a respeito da Justiça Militar, tanto os de caráter ideológico quanto os de caráter jurídico. E esse é outro componente que diferencia a atuação nas Auditorias Militares. Acredito que não tenho outros colegas que trabalhem diariamente sob a ameaça de extinção da função judicante a que se dedicam.

Omissão Imprópria no Direito Penal Militar

1) A problemática da Omissão:

Crimes ditos omissivos constituem um dos problemas de maior complexidade na doutrina penal moderna. Quando se fala em matar alguém pensa-se no fazer ativo, no cometer, quer o agente alveje esse alguém mediante disparos de arma de fogo, ou desferindo-lhe golpes de arma branca, ou produzindo-lhe asfixia por estrangulamento, ou mesmo ministrando-lhe veneno.

No entanto, não deixa de ser menos óbvio para o senso comum que o pai que vê o filho se afogar e não toma qualquer providência para evitar o resultado também é responsável por causar a morte da criança. Quer dizer que, de alguma maneira, o matar alguém tanto pode ter o sentido de agir, produzindo ativamente o resultado, como o de, podendo atuar, não evitá-lo.

Deste modo é que fica posta a problemática inerente à categoria dos crimes que se perpetram pela via de um omitir-se do agente: se na conduta comissiva sua atuação é positiva, palpável (no sentido de exteriorização por um movimento corporal) na omissiva a sua atuação, a nível de movimento, a rigor não existe. E na elaboração da teoria da infração se torna difícil estabelecer até que ponto a simples inação do agente é causa de um resultado.

Este problema se reveste de relevância para o Direito Penal Militar, em que, via de regra, o agente que pratica a conduta inquinada de criminosa está acompanhado de um ou mais companheiros de guarnição, que nem sempre participam ativamente do processo que deflagra o resultado. Até que ponto essa não participação do militar que acompanha a ocorrência é penalmente relevante na causação do resultado, é o problema que ora se põe.

2) Delitos comissivos e omissivos:

Os tipos penais descrevem, em sua maioria, condutas positivas, consistentes no fazer alguma coisa. Neste sentido, os delitos de homicídio (art. 121 do Código Penal, art. 205 do Código Penal Militar), lesão corporal (art. 129 do Código Penal, art. 209 do Código Penal Militar), furto (art. 155 do Código Penal, art. 240 do Código Penal Militar), roubo (art. 157 do Código Penal, art. 242 do Código Penal Militar etc. Excepcionalmente, em alguns casos, descrevem também condutas onde o núcleo da ação consiste em deixar de realizar alguma coisa, como é o caso da omissão de socorro (art. 135 do Código Penal, art. 201 do Código Penal Militar

Levando-se em conta a atuação do agente é que se classificam os delitos em comissivos e omissivos, onde os primeiros consistem no realizar a conduta positiva descrita no tipo e os segundos, no realizar a conduta negativa descrita.

2.1) Conduta omissiva:

Obviamente que há muito se percebeu que ação e omissão são condutas contrárias, que uma é, de fato, a negação da outra. Na seara que nos interessa, o direito penal, é fato que as teorias da ação sempre tiveram dificuldade em explicar a conduta omissiva penalmente relevante, sendo o ponto fulcral o delimitar, de maneira inequívoca, o alcance da incidência do mandamento penal sobre uma qualquer inação.

Ultrapassadas que foram, na evolução da doutrina penal, as concepções naturalísticas e fisiológicas da ação, a concepção normativista  concluiu que a inatividade do agente só será penalmente relevante se estiver em desacordo com preceito normativo que, nas circunstâncias, lhe impunha a obrigação de atuar. Esta concepção considera que a simples inação é desprovida de significado jurídico se não há um mandamento legal que, na situação, retire do agente a possibilidade de se omitir.

Em linhas gerais: tomando-se como ponto de partida uma conduta verificável do agente, importa confrontá-la com a norma a fim de se aferir do cumprimento ou não do mandamento dali emanado. Desde que a omissão significa a não execução do tal mandamento, esta pode se dar através de uma conduta positiva (na prática de uma atividade diversa da preconizada pela norma) ou negativa (na inatividade do agente), sendo esta conduta o substrato material do juízo a ser proferido. Num segundo momento, há de se investigar da conformação da conduta à norma que determinava o preceito. Portanto, a valoração da conduta omissiva é um exercício hipotético, posto que se julga não aquilo que foi executado, mas o que deveria ter sido: não tendo sido realizado o preceito determinado, a conduta é omissiva.

  3) Delitos omissivos próprios e impróprios:

Das codificações penais vê-se uma diferenciação entre duas espécies de crimes praticados mediante conduta omissiva: aqueles que estão tipificados e outros cuja causação do tipo comissivo (homicídio, lesões corporais) pode se dar pela omissão do agente.

                                                          

Deixando de lado discussões doutrinárias, os crimes omissivos são classificados exatamente em omissivos próprios e omissivos impróprios, conforme esteja ou não a conduta omissiva expressamente tipificada. Conquanto seja este, da previsão legal, o critério mais instintivo de classificação, há um segundo, que leva em conta o sujeito da norma. Desta forma, nos crimes omissivos próprios há um dever geral, dirigido a todos quantos possam se desincumbir dele, enquanto que nos omissivos impróprios há um particular dever de impedir que o resultado se produza, dirigido a sujeitos determinados.

Um outro critério, levando em conta o resultado, talvez seja o mais utilizado: o crime omissivo próprio constitui, para JESCHECK (1981, p.832-833), a contrapartida, no domínio da omissão, do crime de mera atividade, posto que se o escopo da norma é, em última análise, evitar a produção do resultado, o legislador nem por isso erige a produção do resultado em elemento do tipo. Por outro lado, nos crimes omissivos impróprios, a produção do resultado pertence ao tipo legal. Portanto, os delitos de omissão imprópria exigem que a conduta do agente seja de molde a produzir o resultado lesivo, não pela violação de uma norma posta em termos de comando, mas violando-se indiretamente uma proibição legal.

4) Causalidade omissiva:

                                                          

O problema da causalidade não se põe na totalidade dos delitos omissivos, mas tão somente nos omissivos impróprios, em que a causação do resultado faz parte do tipo. A questão pode ser posta da seguinte maneira: até que ponto uma causa negativa pode produzir um efeito positivo? Isto é, até que ponto a omissão, a negação de um movimento, pode ocasionar uma transformação no mundo objetivo?

A equiparação da omissão à ação como causa de um resultado está expressamente prevista nas legislações penais modernas. Assumiu-se, ao longo da evolução do pensamento jurídico, que ação e omissão são espécies distintas de conduta. Da mesma forma que somente se pode conceber a omissão como conduta penalmente relevante num plano normativo, assim também somente no mesmo universo sistemático se poderá conceber a causalidade omissiva.

É bem claro que se ação é potencialmente causa de um resultado qualquer e omissão é ato contrário à ação, depreende-se que a omissão não pode ser causa de um resultado passível de ser causado por ação; antes, é uma condição de atuação da causa, na medida em que irá ou não permitir que aquela opere. Assim, e em suma, desde que o agente se omite, uma causa pode vir a operar para produzir o resultado, o que se fica não no campo da probabilidade naturalística, mas da causalidade penal, por força da disposição normativa.

 5) A posição de garante: 

Mas sendo a inação um estado natural, a quem incumbe, para o direito penal, o dever de evitar o resultado tachado de criminoso? Diz-se dos crimes omissivos impróprios serem de omissão qualificada, porque o agente deve possuir uma qualidade específica, que não é inerente nem existe nas pessoas em geral (TAVARES, 1996; p. 65. Esta qualidade significa uma especial relação com a vítima, de tal forma que obrigue o agente, como garantidor de que o resultado danoso não aconteça àquela. Ou seja, a posição de garantidor está fundada no dever de impedir o resultado.

Essa defesa que se espera do agente colocado em posição de garante pode advir de duas situações distintas: a primeira diz respeito à obrigação de proteção de um bem jurídico contra lesões vindas de onde quer que venham, e a segunda, à obrigação de exercer controle sobre determinadas fontes de perigo, consistindo sua obrigação na eliminação dessa fonte de perigo, independentemente de qual seja o bem ameaçado, só depois se seguindo a proteção ao bem.

                                                          

No primeiro grupo, estão incluídas posições de garante oriundas diretamente da lei ou do contrato, como, por exemplo, no caso de relações familiares. No segundo grupo estão incluídos os casos de ingerência, de responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, de manipulação de elementos químicos tóxicos ou poluentes etc.

O problema do dever de garante é tratado de maneira diferente nas legislações penais que estabelecem essa equivalência entre o fazer e o omitir na causação do resultado. Na Alemanha e em Portugal, por exemplo, o dispositivo legal referente à omissão faz menção ao dever jurídico de evitar o resultado, enquanto que no Brasil o dispositivo esclarece, também, as situações em que o agente se encontra na posição de garante. Discussões se põem, neste ponto, sobre se resta ou não contemplado, em cada um dos casos, o princípio da legalidade, o que foge do propósito deste texto.

6) Observações quanto ao Direito Penal Militar:

Importa é que a mesma fórmula adotada no Código Penal Brasileiro é repetida no art. 29, § 2.º, do Código Penal Militar, este último assim redigido:

“§ 2.º A omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência.”

É função constitucional das polícias militares a manutenção da ordem pública; daí decorre a obrigação legal de agir, o que consta expressamente, por exemplo, do art. 301 do Código de Processo Penal Brasileiro. Portanto, do policial militar espera-se em tese que, pela sua atuação, seja evitado o resultado danoso. Mas como consta da disposição legal, se essa atuação deve observar o preceito da obrigação de agir, deve observar, também, o da possibilidade de agir, o que depende das circunstâncias no caso concreto.

Especificamente na seara do direito militar, a delimitação do alcance da norma incriminadora agrega ainda outra condicionante, que advém das peculiaridades da função, e é levada em conta pela jurisprudência na investigação das circunstâncias fáticas da prática do delito por militar em serviço: a presença ou não, na ocorrência, de superior em condições de agir para evitar o resultado. É o que se depreende do seguinte julgado, do TJM-MG:

A simples presença de um militar no local em que a outro militar se atribui a conduta criminosa não é razão suficiente para incluí-lo na denúncia a título de responsabilidade por omissão, se havia presente outro militar graduado a quem cabia o dever de oposição, nos termos do art. 29, § 2º, do CPM. (Processo 18.644/ 2.ª AJME; Relator Juiz José Joaquim Benfica; publicado em 02/03/2002).

A contrario sensu, estando presente na ocorrência o superior que se omita no evitar o resultado, é passível de responsabilização nos termos do § 2.º do art. 29 do CPM, como se vê deste outro julgado do TJM-MG:

Em uma ocorrência policial, atendida por dois militares, se o superior não coíbe, ou pelo menos não tenta impedir ato ilícito ou criminoso de seu subordinado, não tomando, outrossim, nenhuma providência, incide, nos termos do § 2º do art. 29 do CPM, em omissão relevante, ficando sujeito, em co-autoria, às mesmas penas a ele cominadas (Processo nº 18.702/1ª AJME, Relator o juiz Cel PM Jair Cançado Coutinho, publicado em 09.08.2002)

Vê-se, assim, que a tormentosa questão da delimitação da incidência da norma penal incriminadora da omissão conhece, no Direito Penal Militar, uma outra condicionante, derivada de peculiaridade inerente ao regramento castrense, todo ele voltado à manutenção da hierarquia e disciplina. Essa obrigação de evitar o resultado danoso pelo subordinado é cometida ao superior presente no local da ocorrência como consequência lógica de sua posição hierárquica: o excesso na conduta frente a superior constitui, em tese, ato de indisciplina, na medida que a atuação do policial militar, como agente público que é, deve-se cingir aos estritos limites legais.

Como já referido, se, em termos de atendimento ao princípio da legalidade, as objeções teóricas opostas à fórmula consagrada no art. 13 do Código Penal Brasileiro são menos contundentes, o mesmo se dá com relação ao texto do Código Penal Militar, que repete aquela. Portanto, a questão que põe na prática, na aplicação do dispositivo penal castrense, é justamente a delimitação da incidência da norma penal, sopesando-se a circunstância da obrigação legal de agir do militar empenhado na ocorrência, por um lado, e a excepcionalidade da norma que incrimina a omissão, por outro.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS:

1) JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal. Trad. Mir Puig e Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1981.

2) TAVARES, Juarez. As Controvérsias em torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro: Imprenta, 1996 

(publicado na Revista Direito Militar n.º 101, mai/jun 2013, p. 7/10)